Inédito fallo de elusión tributaria: de Tribunales al Congreso

Cristóbal Pérez Jarpa

A propósito del reciente fallo de un Tribunal Tributario y Aduanero (TTA) que declara la elusión tributaria y del Proyecto de Ley de Cumplimiento de Obligaciones Tributarias: ¿quién debe declarar la elusión? ¿Quién debe soportar la carga de la prueba, el SII o el contribuyente?

Un TTA declaró por primera vez la existencia de elusión tributaria por abuso de formas jurídicas, por hechos acaecidos en 2016. Esto sin duda tendrá un gran impacto en la discusión legislativa del proyecto de ley, el cual busca, entre otros, facultar al SII para declarar administrativamente la elusión, arrebatándoles dicha facultad a los TTA, pasando a ser el contribuyente quien deba cargar con el peso de la prueba.

“¿Es posible declarar la elusión en sede judicial? Con este fallo queda claro que la respuesta es afirmativa. La elusión puede ser efectivamente declarada por un Tribunal Tributario y Aduanero conforme al procedimiento actual”.

Este fallo nos deja y resuelve algunas dudas. ¿Era posible declarar la elusión en sede judicial? Considerando que las Normas Generales Antielusión (NGA) entraron en vigencia en 2015 y recién ahora un TTA acoge un requerimiento del SII, la duda era razonable. De hecho, algunos podían argumentar en esta línea para sustentar un cambio legislativo como el propuesto. Sin embargo, con este fallo queda claro que la respuesta a la pregunta es afirmativa. La elusión puede ser efectivamente declarada por un TTA conforme al procedimiento actual.

Entonces, ¿cuál habrá sido el motivo de rechazo de los requerimientos de elusión anteriores? En causas judiciales previas se nos muestra que su principal motivo responde a que los hechos supuestamente elusivos acaecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de las NGA, a errores del SII (entre ellos notificación inválida o presentaciones fuera de plazo), o bien, a que la posición del contribuyente era la correcta al calificar tributariamente ciertos ingresos.

Esto nos lleva a suponer que, de haber ocurrido los hechos de ciertas causas durante la vigencia de las NGA, o bien no se hubiera incurrido en ciertos errores, probablemente no estaríamos hablando del “primer fallo en declararse la elusión”. El problema, entonces, pareciera no ser el procedimiento.

Asimismo, el fallo del TTA nos abre la siguiente interrogante: ¿cuál es el límite para determinar que un contribuyente no actuó ejerciendo su legítimo derecho de opción (planificación tributaria), sino que incurrió en elusión tributaria? ¿Qué pasaría en aquellos casos en que el SII sostuvo existencia de elusión, pero nuestros tribunales lo rechazaron? Con estas dudas se invertiría la carga de la prueba en contra del contribuyente de aprobarse el proyecto de ley.

Pareciera que hay cabida para el refrán “ante la duda, abstente”. El límite entre “derecho de opción” y “elusión” es una zona difícil, muchas veces poco clara, por lo que debe hacerse un análisis caso a caso y en concreto en donde, como bien dice nuestra legislación, y citando a nuestro Tribunal Constitucional, “la carga corresponde al Servicio, no sólo porque es el pretensor, sino porque tiene la obligación de acompañar todos los antecedentes”.